修订后的《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）规定：民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理。随后，《营利性民办学校监督管理实施细则》、《民办学校分类登记实施细则》明确，经批准正式设立的营利性民办学校应当依法到工商行政管理部门登记。

2017年9月1日，工商总局、教育部联合发布《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知【工商企注字（2017）156号】》（以下简称《通知》）进一步明确，营利性民办学校应登记注册为公司，即有限责任公司或者股份有限公司。

营利性民办学校如何登记？这一问题对民办学校的设立、运营、终止都有着重大影响，民办教育界对此一直热议不止。笔者认为，营利性民办学校一律登记为公司的现行做法值得商榷，相关规定完全可以进行适当调整以有效促进民办教育的健康、有序发展。具体分析如下：

一、其他行业营利性机构的登记模式借鉴

（一）医疗行业

在我国，医疗机构与教育机构在公益性方面存在较大的相似性，医疗机构同样实行分类登记，区分为“非营利性”或“营利性”医疗机构。

营利性医疗机构虽然也要求到工商行政管理办理相关登记手续，但是根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定【国发（2014）50号】》，对于营利性医疗机构设置实行“先照后证”，即从工商行政管理部门先申领营业执照后再到卫生管理部门办理有关许可。

同时，《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》等均并未强制规定医疗机构应当具备法人资格，这意味着医疗机构并非一定要登记为营利性法人。经在全国企业信用信息公示系统查询，营利性医疗机构注册登记的主体类型包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等多种形式。

即便是登记为有限责任公司、股份有限公司等形式的法人，相关管理规定并未对医疗机构的治理结构进行限定，亦未对董事会等机构的组成人员予以限定。

从工商行政管理部门的登记实践来看，营利性医疗机构名称尾缀用词包括了“医院”、“卫生所”、“卫生院”、“医院有限公司”、“医院股份有限公司”、“医院管理有限公司”、“医院投资管理有限公司”等不同称谓[1]。 

注释：

[1] 查询自http://www.gsxt.gov.cn/corp-query-homepage.html，国家企业信用信息公示系统。

（二）养老行业

养老服务业既是涉及亿万群众福祉的民生事业，也是具有巨大发展潜力的朝阳产业，同样具有典型的具有社会公益性。

但是，养老机构的登记程序采用的也是“先照后证”的简化程序。《国务院办公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见【国办发〔2016〕91号】》明确，设立营利性养老机构，应按“先照后证”简化程序执行，在工商行政管理部门办理登记后，在辖区县级以上人民政府民政部门申请设立许可[2]。

而对于营利性养老机构的类型，国家层面尚未有明确的法律予以具体规定。上海市人民政府办公厅于2016年4月28日转发的《关于本市养老服务业企业登记管理的实施意见》系国内首个明确了养老服务业的行业分类的规范性文件。该文件明确养老服务企业可以采用公司制企业(有限责任公司、股份有限公司)、非公司制企业、合伙企业、个人独资企业等组织形式。养老机构登记也从原来只能采用有限公司形式，放开到可以采用各类企业法人形式；各类境外投资人均可投资设立养老服务企业。

而对于登记为有限责任公司、股份有限公司等形式的养老机构，其法人治理结构、董事会组成人员等事项，则没有任何规范性文件予以限定。

从工商行政管理部门的登记实践来看，营利性养老机构名称尾缀用词包括了“养老院”、“养护院”、“颐养院” 、“养老院有限公司”、“养老院股份有限公司”、“养老院管理有限公司”“养护院投资管理有限公司”等不同称谓[3]。

注释：

[2]《国务院办公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》，第（二）、（四）。

[3] 查询自http://www.gsxt.gov.cn/corp-query-homepage.html，国家企业信用信息公示系统。

（三）其他行业

会计师事务所作为营利性机构，在登记程序上同样采取的后置审批[4]，自领取营业执照之日起60日内，向所在地的省级财政部门申请执业许可[5]。

从登记形式上看，会计师事务所可以采用普通合伙、特殊普通合伙或者有限责任公司形式。对于登记为有限责任公司形式的会计师事务所的治理结构、董事会组成人员等事项，没有任何规范性文件予以限定。从工商行政管理部门的登记实践来看，会计事务所名称尾缀用词包括“会计师事务所”、“会计师事务所有限公司”、“会计师事务所管理有限公司”等不同称谓[6]。

律师事务所可以由律师合伙设立、律师个人设立或者由国家出资设立[7]，律师事务所的设立程序较为特别，无论何主体设立，均需由设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关受理设立申请并进行初审，报省、自治区、直辖市司法行政机关进行审核以作出是否准予设立的决定[8]。律师合伙、个人设立的的律师事务所虽然也属于典型的营利性机构，合伙律师事务所还被要求采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立，但是任何类型的律师事务所都不需要经由工商行政管理部门登记。

注释：

[4] 《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定国发〔2014〕50号》

[5] 《会计师事务所执业许可和监督管理办法（财政部令第89号）》，第7条。

[6] 查询自http://www.gsxt.gov.cn/corp-query-homepage.html，国家企业信用信息公示系统。

[7] 《律师事务所管理办法（司法部第133号令）》，第七条。

[8] 同上，第十八条。

二、美国营利性私立学校主体

登记模式的参考

美国的营利性私立高等教育发展的较为成熟，在美国，私立学校分为营利性学校和非营利性学校两类，营利性大学在申报时，被要求到企业管理部门注册为企业,一般被按照公司法人对待，不但要依法照章纳税，还难以得到基金会、个人捐赠者、联邦政府、州政府以及其他地方政府的各类捐助，其90%的收入来自于学生所交的学费[9]。

美国的营利性大学在管理模式上采用股东型治理结构模式，在学校内部事务上实行董事会领导下的“校长（经理）负责制”，所有股东组成股东大会，由股东大会选举产生学校董事会，董事会由若干人组成，董事会是学校的最高决策机构，由董事会聘任学校的校长，校长是职业经理人，负责学校的行政与教学事务等的运营。著名的营利性私立大学凤凰城大学就是按照现代股份制管理模式实现学校内部的企业化运营[10]。

可见，美国营利性民办（私立）学校虽然注册为公司法人，按照公司管理进行运营，学校内部事务实行董事会领导下的校长负责制，其按照通常公司法人的治理模式运营。这与我国民办教育机构不设置股东会，学校董事会组成人员受到限制等规定存在明显差异。

注释：

[9] 理查德·鲁克著，于文培译. 高等教育公司-----营利性大学的崛起［M］. 北京：北京大学出版社,2006:70.

[10] 王诺斯、张德祥：美国私立高等教育分类管理的经验与启示［J］.教育科学.2016(4), 87-92.

三、民办学校登记为公司将导致的治理困境

营利性民办学校若登记为有限公司或者股份公司，则意味着要受《民办教育促进法》和《公司法》的双重规范及调整，其治理、运营等事项都将产生严重的冲突。

从组织机构（权力机构）的类型及职权而言，两部法律规定差异明显。《公司法》规定，公司应当设立股东会（股东大会）[11]、董事会（执行董事）、监事会（监事）。股东会系公司权力机构，股东直接通过股东会行使股东权利。而《民办教育促进法》规定，民办学校设立董事会（理事会）、监事会（监事），作为出资人的举办者通过董事会（理事会）和监事会（监事）参与学校的办学和管理。

民办学校登记为公司后却不设立股东会，那么这一类“公司”显然徒有公司之名，与法定的公司类型相比不伦不类，具有股东之实的举办者也无法完全享有公司法规定的股东权利。民办学校登记为公司后若设立股东会，则缺乏《民办教育促进法》层面的明确支持，即便按照依照《公司法》设立，也将面临股东会与董事会的权力冲突如何解决的尴尬：依据公司法，学校的股东会为权力机构，由其选举产生董事会，董事会对股东会负责；依据民办教育促进法，董事会（理事会）作为决策机构行使职权。若学校股东会与董事会对重大事项作出相反的决议，显然无法从法律适用层面予以合理解决。

从权力机构（决策机构）成员构成层面，两部法律规定也存在明显不同。《公司法》规定：有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。[12]非由两个以上国企或国有投资主体投资设立的有限责任公司，董事会成员中可以有公司职工代表。这就意味着公司法治下的公司董事会成员，一般系由股东、股东大会选举产生[13]，董事会组成人员并未被严格限定，董事会能按照股东会意志行使职权，贯彻股东的利益诉求。

《民办教育促进法》规定“学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成。其中三分之一以上的理事或者董事应当具有五年以上教育教学经验”[14]。

《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见【国发〔2016〕81号】》强调，董事会（理事会）应当优化人员构成，由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成[15]。《营利性民办学校监督管理实施细则》则进一步明确，党组织书记应通过法定程序进入学校董事会和行政机构[16]。

这就意味着民办教育促进法治下的董事会组成人员不能全部是举办者或者其代表，显然董事会也就不能完全按照举办者或者出资人的意愿行使职权，还必须兼顾教职工、党组织、校长等方面的利益诉求。

笔者认为，公司具备两大优势使其发展成为主要商事主体，一是法人资格与股东有限责任，二是完善的组织结构设计以确保公司合理运营。而从组织机构（权力机构）的类型、职权以及成员构成层面，如果营利性民办学校一律登记为公司，将会导致要求学校同时适用内容明显不同的两部法律的尴尬，并可能使学校治理陷入管理紊乱的困境。 

注释：

[11] 根据《公司法》第三十六条、第九十八条之规定，有限责任公司设立股东会、股份有限公司设立股东大会；第六十一条规定，一人有限责任公司不设股东会，但股东有权独自作出《公司法》第三十七条第一款所列决定，职权与股东会并无二致，因此本文不再就一人有限公司单独论述。

[12] 《公司法》第44条、50条

[13] 《公司法》对董事会组成人员的性质进行限制的两种情形：第四十五条第二款：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”第一百二十三条：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”

[14] 《民办教育促进法》，第21条

[15] 《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见【国发〔2016〕81号】》，第十九

[16] 《营利性民办学校监督管理实施细则》，第20条

四、民办学校登记为公司将导致的运营困境

当今世界私立学校的主流依然是公益性的，即便在发达欧美国家，私立学校的主体部分依然是非营利性的[17]。

在我国，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010－2020年）》强调应当坚持教育的公益性原则；新《民办教育促进法》亦明确规定，民办教育事业属于公益性事业。而公司是典型的以营利为目的的企业法人，是商品经济与资本高度发达的产物，公司的设立之根本并非为社会公益，而是为了获得最大化的合理商业利益。

在分类管理前，学校被作为不以营利为目的事业单位或者民办非企业单位。分类管理后，营利性民办学校主体登记类型的选择也应当考虑充分现阶段社会大众的认知、社会经济的发展以及社会公众教育消费观念是否已经达到一定程度。

虽然“营利性”与“公益性”在民办教育促进法层面并不相悖，但是2017年10月1日施行的《民法总则》却对法人的类型进行最新的分类，并对各类法人的内涵给予了极为清晰的界定：以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人；为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。[18]该法的规定将“为公益目的”成立限定在非营利法人范围，实际上是将“公益目的”从营利性法人身上彻底剥离。这对于公众对于营利性民办学校公益属性的认可程度无疑影响巨大，而要求营利性民办学校一律登记为公司的硬性规定，对于这类学校的运行无疑是雪上加霜。

除公益属性认可度层面的负面影响外，营利性民办学校一律登记为市场经济的主要商事主体、高度以营利为目的的公司法人，对学校口碑、招生吸引力、学生求职竞争力、师资及管理人才的引进等方面的运营等因素造成不利影响，而影响学校选择营利性的积极性。

正是因为考虑到社会对营利性学校的接受程度，《通知》才允许学校在牌匾、成绩单、学位证书、学历证书、招生广告和简章中使用省略公司组织形式的学校简称[19]。但笔者认为，这种遮掩公司组织形式的方式，并不能从实质上解决问题。一方面，《通知》对学校简称的适用范围进行限制，在办学许可证、批准筹设文件不得使用简称，在招生广告和简章中使用办学简称的仍然应当在显著位置标明学校营利性属性，并在学校介绍中标注学校全称。另一方面，依据《公司登记管理条例》相关规定，公司登记、备案信息、公司年度报告等信息均应当通过企业信用信息公示系统等途径向社会公示。社会公众，特别是作为教育服务购买方的学生，有权知悉民办学校的组织形式，并且其可以通过多种渠道获得相应的信息。

笔者认为，民办教育的新政目标是进一步简政放权，吸引更多的社会资源进入教育领域，鼓励和吸引社会资金进入教育领域举办学校或者投入项目建设[20]。而从公众对营利性民办学校的公益属性认可度、公众对学校信息的的知悉权利等层面考虑，如果要求民办学学校一律登记为公司，将会导致营利性学校竞争力严重受损，并将使学校陷入运营艰难的困境。

注释：

[17] 董圣足：《民办学校分类管理的制度框架》，虽然，但自1970年代以来，随着西方国家社会经济的发展以及人民教育消费观念的变化，出于需求拉动与利息驱动等多种原因，一些国家的营利性私立学校也得以逐步兴起，其中以美国的营利性私立学校发展的最为充分。

[18] 《民法总则》第 87条、第76条

[19] 《公司法》第八条规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”第九条规定：“依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。” 基于以上公司法的规定，《通知》允许民办学校使用学校简称，遮掩学校关于有限责任公司或者股份有限公司的组织形式，其合法性值得商榷。

[20] 《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》第（七）（八）

五、结论和建议   

    （一）营利性学校应进行工商登记

《民法教育促进法》规定，民办学校应当具备法人的主体资格。《民法总则》规定，“营利法人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人”[21]，“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。”[22]虽然有部分行业的营利性机构的设立仍不需要到工商行政管理部门登记，如前述的律师事务所。但是，在分类管理中选择营利性的学校属于营利法人，而从民办教育机构的数量规模以及对营利性法人的管理经验角度而言，由工商行政管理部门进行登记有一定的合理性。

（二）营利性学校的工商登记类型及

名称应适当调整

民促法规定民办学校应具备法人资格，这一限制规定，将个体工商户、个人独资企业、合伙企业等非法人组织形式排除在登记类型的选择范围之外。《民法总则》规定，营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等[23]。这就意味着现行法律认同，营利性法人包含公司以外的其他企业法人。同为大陆法系的日本，其《私立学校法》体系中，就单独就私立学校拟制了“学校法人”这一独特的法人主体类型。

笔者认为，为鼓励社会力量兴办教育，促进民办教育健康发展，作为营利性法人的营利性民办学校，并不必然要登记为公司类型的法人，即不必要求一律使用“公司”的尾缀作为营利性民办学校的名称。借鉴前述工商行政管理部门对医疗、养老、会计师事务所的登记实践经验，营利性学校名称尾缀用词应当允许选择使用“幼儿园” 、“学校“、“学院”、“学校管理有限公司“、“学校投资管理有限公司”等不同称谓。

注释：

[21]《民法总则》第七十六条第一款规定

[22]《民法总则》第七十八条

[23]《民法总则》第七十六条第二款